Konventionalstrafe im NDA: warum der Richter sie immer kürzen darf

Eine Konventionalstrafe im NDA erspart Ihnen den Nachweis des Schadens — bei Geheimnisverrat der schwierigste Teil des Prozesses. Sie ist aber keine garantierte Einnahme. § 1336 Abs. 2 ABGB: „In allen Fällen ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mäßigen." Das Wort „in allen Fällen" lässt für eine Ausschlussklausel keinen Raum.

Was die Konventionalstrafe ist

§ 1336 Abs. 1 ABGB definiert sie als besondere Übereinkunft, „daß auf den Fall des entweder gar nicht oder nicht auf gehörige Art oder zu spät erfüllten Versprechens ein bestimmter Geld- oder anderer Betrag entrichtet werden solle".

Zwei Klarstellungen stehen gleich daneben:

Die Zahlung befreit nicht von der Erfüllung. „Der Schuldner erlangt mangels besonderer Vereinbarung nicht das Recht, sich durch Bezahlung des Vergütungsbetrages von der Erfüllung zu befreien." Wer die Strafe zahlt, ist also nicht von der Geheimhaltungspflicht frei — sofern Sie nichts Gegenteiliges vereinbaren. Vereinbaren Sie es nicht.

Bei Verzug und Erfüllungsort kommt sie neben die Erfüllung. „Wurde die Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann sie neben der Erfüllung gefordert werden."

Die Mäßigung lässt sich nicht abbedingen

Abs. 2 ist unbedingt formuliert. Es gibt keine Voraussetzung, keinen Vorbehalt, keine Ausnahme für Unternehmergeschäfte im Text. Der Richter hat zu mäßigen, wenn der Schuldner die Übermäßigkeit erweist.

Für die Vertragsgestaltung heißt das zweierlei.

Erstens: Formulierungen wie „ohne Möglichkeit der richterlichen Mäßigung" oder „die Strafe ist in voller Höhe verwirkt" sind Textbausteine ohne Wirkung. Sie machen den Vertrag nicht stärker, sondern nur unglaubwürdiger — und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind sie zusätzlich ein Kandidat für die Nichtigkeit wegen gröblicher Benachteiligung (§ 879 Abs. 3 ABGB).

Zweitens: Kalkulieren Sie die Strafe als Beweislasterleichterung, nicht als Ertrag. Eine Summe, die in einem nachvollziehbaren Verhältnis zum drohenden Schaden steht, hält. Eine, die vor allem abschrecken soll, wird gekürzt — und die Kürzung nimmt dem Vertrag genau die Abschreckung, für die er gemacht war.

Der Klassiker: „für jeden einzelnen Verstoß"

Die Klausel, die am häufigsten gemäßigt wird, ist die Summierungsklausel. 10.000 Euro je Verstoß klingen beherrschbar, bis fünfzig Datensätze weitergegeben werden und die Forderung bei einer halben Million landet.

Solche Summen spricht kein Gericht zu. Wenn Sie mit einer Strafe je Verstoß arbeiten wollen, setzen Sie eine Gesamtobergrenze in denselben Absatz. Damit haben Sie beides: einen Betrag, der pro Fall wehtut, und eine Summe, die im Verhältnis bleibt.

Schadenersatz neben der Strafe: gegenüber Verbrauchern nur ausgehandelt

§ 1336 Abs. 3 ABGB: „Der Gläubiger kann neben einer Konventionalstrafe den Ersatz eines diese übersteigenden Schadens geltend machen. Ist der Schuldner ein Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 KSchG, so muss dies im Einzelnen ausgehandelt werden."

Zwischen Unternehmen ist die Klausel unproblematisch. Gegenüber einem Verbraucher ist sie es nur, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt wurde — und das kann ein vorformulierter Vertrag definitionsgemäß nicht leisten. Eine Standardklausel in einem NDA erfüllt das Erfordernis nicht.

Der Verzicht kostet Sie wenig: Die Ansprüche aus § 26e UWG bleiben ohnehin bestehen und decken entgangenen Gewinn, die Herausgabe der vom Rechtsverletzer erzielten Gewinne und die Lizenzanalogie ab.

Ein Dienstnehmer ist kein Verbraucher — und doch nicht ungeschützt

Hier wird es fein. § 1 Abs. 4 KSchG: „Dieses Hauptstück gilt nicht für Verträge, die jemand als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person (§ 51 Abs. 3 ASGG) mit dem Arbeitgeber schließt."

Ein NDA zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer ist also kein Verbrauchergeschäft, obwohl der Dienstnehmer eine Privatperson ist. Die Klauselverbote des § 6 KSchG greifen nicht.

§ 1336 Abs. 3 ABGB steht allerdings im ABGB, nicht im KSchG, und verweist nur auf die Definition in § 1 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 KSchG — nicht auf den Anwendungsbereich des Hauptstücks in Abs. 4. Ob das Aushandlungserfordernis damit auch im Arbeitsverhältnis gilt, ist eine offene Frage. Der praktische Rat ist deshalb schlicht: Handeln Sie den Punkt einzeln aus und halten Sie das schriftlich fest. Dann stellt sich die Frage nicht.

Unabhängig davon bleibt § 1336 Abs. 2 ABGB anwendbar — die Mäßigung gilt auch hier.

Wenn die Vereinbarung wie eine Konkurrenzklausel wirkt

Eine reine Geheimhaltungspflicht ist keine Konkurrenzklausel. Sie beschränkt nicht, wo der Dienstnehmer arbeiten darf, sondern nur, was er weitergeben darf.

Wirkt sie in der Praxis aber wie eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit — weil der Dienstnehmer sein Fachwissen bei keinem Mitbewerber mehr einsetzen könnte —, wird sie an den §§ 36 und 37 AngG gemessen. Und dann greift eine harte Grenze: § 37 Abs. 3 AngG lässt eine Konventionalstrafe nur bis zum Sechsfachen des für den letzten Monat gebührenden Nettomonatsentgelts zu; Sonderzahlungen bleiben außer Betracht. Der Dienstgeber kann diesfalls überdies nur die verwirkte Konventionalstrafe verlangen.

Wer bei einem Dienstnehmer über diese Grenze geht, sollte die geschützten Informationen enger abgrenzen — sonst kippt die Klausel als verdeckte Konkurrenzklausel.

Schiedsklauseln gegenüber Verbrauchern

Ein verwandter Stolperstein im selben Vertrag: § 6 Abs. 2 Z 7 KSchG erfasst Bestimmungen, nach denen ein Rechtsstreit zwischen Unternehmer und Verbraucher „durch einen oder mehrere Schiedsrichter entschieden werden soll". Sie binden den Verbraucher nur, wenn der Unternehmer beweist, dass sie im Einzelnen ausgehandelt wurden.

In einem Formular-NDA ist die Schiedsklausel gegenüber einem Verbraucher damit nicht durchsetzbar. Zwischen Unternehmen ist sie es.

Vertrag erstellen

Unsere NDA-Vorlage schreibt das Mäßigungsrecht des § 1336 Abs. 2 ABGB ausdrücklich in den Vertrag, statt es wegzuverhandeln, und prüft vor dem Kauf: Zusatzschadenersatz gegenüber einem Verbraucher wird blockiert, ebenso eine Schiedsklausel gegenüber einem Verbraucher; eine Strafe je Verstoß und eine Strafe über dem Sechsfachen des Nettomonatsentgelts eines Dienstnehmers werden gemeldet.

→ Geheimhaltungsvereinbarung (NDA)

Warum ein NDA ohne Geheimhaltungsmaßnahmen ins Leere geht: NDA Österreich und § 26b UWG.